Desde el pasado 1 de mayo de 2010 está en vigor la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), una norma que está destinada a tener una gran incidencia en el audiovisual español, máxime cuando supone un cambio de paradigma radical, al menos en apariencia, respecto de las bases que ordenan y justifican la intervención administrativa en un sector, el del audiovisual, que históricamente venía siendo considerado en todas las normas previas (desde el Estatuto Básico de Radiotelevisión española de 1980 hasta la Ley de Televisión Privada de 1988) como servicio público.
No tiene sentido detenernos en estos momentos en reseñar por extenso las implicaciones de tal apoderamiento y reserva al sector público, que sólo sectorialmente, primero con la televisión por satélite (1995) y después con la televisión por cable (2003), había ido logrando espacios donde la norma pasaba a ser la común en un modelo de economía de mercado, esto es, la libre competencia de los diversos actores privados del sector, por mucho que el mismo pueda estar altamente regulado, administrativamente, según los casos y la aparición de intereses públicos y constitucionales de la suficiente relevancia.
Por este motivo, al menos en apariencia, el artículo 22.1 de la LGCA es absolutamente revolucionario, al cambiar de un plumazo toda la cimentación jurídica del sector, en la medida en que establece que “los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos” (el énfasis es nuestro).
Este precepto supone una radical transformación del paradigma con el que el Estado interviene en el sector. No sólo se realiza un desapoderamiento del poder público de enorme importancia, pues donde antes podía dictar según su mejor criterio y sin otras limitaciones jurídicas que las directrices (que históricamente fueron escasas y poco ambiciosas) contenidas en las leyes las líneas maestras, e incluso de detalle, que ordenarían la prestación del servicio (que, a fin de cuentas, era una prestación administrativa que, ya ofrecida a los consumidores por medio de una articulación administrativa en régimen de prestación directa, ya recurriendo a concesionarios empleando un modelo de gestión indirecta, por medio de contratos con los concesionarios seleccionados, pero a los que se podía, jurídicamente, predeterminar absolutamente en cuanto a cómo y en qué condiciones habían de ofrecer el servicio) ahora se verá obligado a ordenar administrativamente el sector, un sector económico más, como cualquier otro, únicamente a partir de las posibilidades de intervención que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a la Administración con base en la existencia de bienes o intereses socialmente relevantes y con un anclaje constitucional mínimo que faculte la restricción de la libertad de empresa que la consiguiente intervención supone. El propio precepto, al remitir a la categoría servicios de interés general está expresamente señalado la existencia de estas posibilidades, y en un grado relativamente amplio, como consecuencia de la existencia de estos intereses y del carácter hasta cierto punto básico e infraestructural de estas prestaciones. Se trata de un concepto que remite a la legislación y jurisprudencia comunitarias, donde se ha desarrollado y perfilado con enorme precisión, así como a las referencias que, en el marco del proceso de liberalización de importantes sectores económicos (telecomunicaciones, energía, servicios postales, transporte ferroviario., etc.), ya ha incorporado nuestro ordenamiento jurídico. No tiene sentido referir aquí extensamente el proceso, que ha sido descrito muy bien en otras ocasiones, ni las concretas implicaciones del mismo, que también han sido objeto de mucho estudio. Pero no podemos dejar de notar que, aun siendo importante la capacidad de ordenación que de esta categoría se deriva, ésta no deja de ser, lógicamente, mucho menor y menos intensa que la que podría emplearse cuando un servicio es, antes que “de interés general”, servicio público tout court.
Con todo y reconociendo estas amplias posibilidades de intervención que subsisten tras el cambio de paradigma, tampoco puede dejar de mencionarse que, como por otro lado deja claro el propio art. 22.1 LGCA transcrito, el mundo de la comunicación de información o entretenimiento por vía audiovisual no es un sector económico cualquiera, sino uno que está íntimamente ligado al efectivo ejercicio de algunos derechos constitucionales tan básicos como el derecho a la libre expresión de ideas y opiniones, el derecho a comunicar y recibir información, y como correlato inevitable en un sociedad democrática y pluralista de las características de la nuestra el mismo derecho a la participación en la vida política y social, dado que es a través de los medios de comunicación como se articula de modo más importante la participación, en nuestros días, en el espacio público.
La especial relevancia constitucional de estos derechos, que no es preciso detenernos en justificar en estos momentos, en la medida en que son fundamento del propio orden social democrático, y las consecuencias jurídico-constitucionales que se deducen de la misma, con una serie de salvaguardas constitucionales expresamente contenidas en el texto del art. 20 CE, así como reafirmadas por una reiterada jurisprudencia constitucional que las ha interpretado, como es la norma en materia de derechos fundamentales, de forma generosa y entendiendo que las restricciones a las mismas han de ser excepcionales, obliga a indicar desde un primer momento, matizando lo anteriormente dicho, que en este entorno no nos encontramos únicamente en el terreno de juego definido, como es la norma para el resto de servicios de interés general, por la intersección de la posibilidad de existencia de esa capacidad del poder público para ordenar sectores de actividad cuando haya intereses sociales de relevancia constitucional en juego en una medida suficiente y de la doctrina constitucional que avala o no según qué restricciones a la libertad.
En este caso, superponiéndose a este marco general, aparece un derecho fundamental, el derecho del art. 20 CE a la libre expresión de ideas y opiniones y a la emisión y recepción de información, más protegido y más exigente. De modo que, frente a lo que es el campo de juego habitual en la ordenación de cualquier sector económico, no podemos dejar de atender a la existencia de esferas particularmente protegidas por nuestro ordenamiento, cuando entra en juego un derecho fundamental como éste, que incidirá notablemente en las posibilidades reales de actuación pública.
Refiriendo el problema a una situación muy concreta, resulta evidente que la Administración, como prestadora directa de un servicio público, tiene total capacidad para determinar los contenidos que emite, por ejemplo, a través de una televisión pública. Así, si considera que ciertos mensajes o imágenes pueden tener un efecto sexista y ser por ellos lesivos para ciertos intereses sociales y tenidos por indeseables, no supone problema jurídico alguno el eliminarlos. Podría generarse una discusión política y ética, respecto de la conveniencia o no de la supresión, o referida a cuál deba ser el umbral de tolerancia. Pero, en términos jurídicos, la intervención es perfectamente posible y depende únicamente de la efectiva voluntad de la Administración. Se trata de una cuestión interna, referida a cómo haya de prestar el servicio y en qué términos considera ésta que es mejor, u óptimo, hacerlo. Y, simplemente, lo pone en práctica.
Idénticas consideraciones, o muy parecidas, merece este mismo caso si nos encontramos con una concesión del servicio público como las que hasta hace poco eran, según nuestro ordenamiento jurídico, las televisiones que emitían por ondas hertzianas (ya fuera en analógico o en digital). Estas televisiones, comúnmente llamadas “privadas” (de hecho, la propia norma reguladora también empleaba el término), eran en realidad las adjudicatarias de una concesión otorgada por el Estado, que habían ganado por un plazo de tiempo (10 años) y que pasaban a gestionar por ello, de forma indirecta, un servicio que seguía siendo público. Podían emplear esta actividad para ganar, legítimamente, dinero con ello. Pero no dejaban de ser, por expresarlo de manera sencilla, agentes a los que la Administración encargaba la realización de una labor que le correspondía a esta última. Y, como consecuencia de ello, el poder público, sin ninguna duda, estaba perfectamente legitimado para imponer las condiciones de prestación del servicio. Con todo el detalle que estimara conveniente. Para eso estaban, entre otras cosas, las cláusulas del pliego de condiciones. De nuevo, en un caso como el señalado, hay pocas dudas sobre las posibilidades jurídicas que tiene la Administración, ya que no de decidir directamente qué emite o deja de emitir, sí de establecer normas, pautas, criterios y controles, todos aquellos que estime pertinentes, para controlar la programación. De manera que, en un marco jurídico como aquél es perfectamente posible que la Administración prohíba la emisión de contenidos sexistas, establezca todo tipo de órganos para controlarlos y determinar cuáles entran dentro de esa categoría y lleve a cabo toda la fiscalización sobre el particular que le parezca más oportuna.
En cambio, si nos encontramos en un contexto en el que la norma es la libre competencia y los servicios audiovisuales dejan de ser tenidos como públicos, el haz de facultades de la Administración varía radicalmente y se ve empequeñecido. Sólo las limitaciones que obedezcan a la protección evidente de bienes constitucionales pueden limitar la libertad de empresa. De manera que, por ejemplo, es posible introducir normar de ordenación de un mercado que prohíba la comercialización de productos peligrosos o lesivos para la salud (por ejemplo, hay numerosos juguetes que no se autorizan por este tipo de razones). O que dificulte en algunos casos su comercio y venta (piénsese en la venta de labores de tabaco y sus diversas modalidades comerciales, por mencionar un único caso). Los ejemplos podrían ser múltiples. Aún así, en todos y cada uno de estos casos, ha de justificarse muy cuidadosamente la existencia de estos riesgos y su carácter cierto y efectivo. En ausencia de una mínima base, y por mucho que el Tribunal Constitucional ha sido tradicionalmente deferente respecto de las apreciaciones del legislador a a la hora de establecer restricciones, tal medida sería inconstitucional por suponer una cercenación de una libertad constitucional, la de empresa en este caso, no suficientemente justificada.
Los problemas son si cabe mayores cuando los “productos” que puedan ser peligrosos son contenidos informativos, ideas, opiniones, imágenes, mensajes comerciales, obras audiovisuales…, todos ellos protegidos especialmente por un derecho, la libertad de expresión, respecto del que hay que extremar precauciones y con el que, además, la Constitución establece precauciones adicionales (prohibición de la censura previa o secuestro de publicaciones por vía administrativa, obligación de que sea una autoridad judicial la que conozca de aquellos contenidos que no se consideran ajustados a Derecho antes de proceder a su retirada). De modo que es dudoso que, respecto de este tipo de bienes constitucionales, la Administración tenga ámbito de juego. Las restricciones, que habrán de buscar la conciliación de los derechos y las garantías referidas con el resto de derechos constitucionales (y especialmente con los que protegen la intimidad, la propia imagen o a la juventud y a la infancia, como declara el propio precepto constitucional), deberán ser establecidas por el legislador y la concreta apreciación de si un concreto contenido cumple o no con esos criterios no es una cuestión que competa a la Administración sino al poder judicial.
Son reglas aparentemente claras y consolidadas, que llevan años funcionando en el mundo de la prensa escrita, un entorno donde opera el principio de libertad de empresa, sin plantear demasiados problemas. A nadie se le ocurre que sea un órgano administrativo el que haya de velar por la corrección de los contenidos de que publican editoriales o periódicos. Se asemejaría demasiado a los entes dedicados a la censura constitucionalmente vedados. El depósito de ejemplares con carácter previo a la publicación está prohibido y a nadie se le ocurre poner en marcha mecanismos semejantes. Y, respecto de lo publicado por prensa o por editoriales, los contenidos se ajustan o no a lo que establece la Constitución según determinan, siempre a posteriori, los tribunales. Pero nadie consideraría normal que hubiera un órgano administrativo que velara, de la manera que fuera, por la inexistencia de referencias sexistas en la prensa y novelas que leemos. Y mucho menos que tuviera capacidad para retirar del mercado las mismas. En entornos de libre competencia, si además estamos afectando a un derecho como la libertad de expresión, la intervención administrativa es mera ejecutora de la ley y de las restricciones que pueda establecer, constitucionalmente válidas, que le asigne controlar. Pero no puede enjuiciar la corrección constitucional de contenidos. Esa tarea corresponde a un juez.
Trasladadas estas reflexiones del marco habitual en casos de libre competencia, respecto del que tenemos amplia experiencia por ser el que impera desde hace años en materia de prensa escrita, uno esperaría que la profunda transformación que la nueva LGCA supone conllevara un importante retraímiento de la acción administrativa en la materia. Sin embargo, y sorprendentemente, la nueva norma es manifestación de todo lo contrario. Aprovechando la intensa regulación europea el legislador español ha optado por establecer en la norma toda tipo de controles, algunos que afectan a los contenidos, que bordean peligrosamente la pretensión de moralizar a la sociedad a partir de criterios éticos y valorativos que exceden los limitados mandatos constitucionales que permiten limitar la libertad de expresión. Pero, y lo que es más cuestionable, crea nuevos instrumentos de control administrativo, así como órganos públicos encargados de ponerlos en marcha, que desconocen radicalmente las barreras jurídicas que, como hemos comentado, a nuestro juicio contiene nuestra Constitución y que la acción respecto de la presa escrita permite comparar fácilmente.
Por continuar con nuestro ejemplo, los contenidos sexistas en las novelas que se publican en España son numerosos y a juicio de algunos sectores de la sociedad, excesivos y oprobiosos, incluso. Es algo hasta cierto punto lógico, en la medida en que las novelas son reflejo de la sociedad y el machismo no ha desaparecido de ella. De manera que, ya sea como denuncia o como simple manifestación latente de ese propio sexismo, hay muchos contenidos novelísticos de esa índole. También los periódicos pueden contener en muchas ocasiones derivas de este estilo. Por no mencionar la abundante publicidad de servicios de contactos y prostitución que incluyen. Nadie, sin embargo, entiende que este tipo de manifestaciones deban prohibirse. Cada novelista, cada editorial, cada periódico, decide en un marco de libre competencia qué contenidos publicar con la esperanza de rentabilizar al máximo su esfuerzo. Ciertos contenidos pueden ser castigados por el mercado y por la presión de la opinión pública, en su caso. Pero, fuera de ello, la única sanción posible sería en caso de que estuviéramos ante un contenido que fuera más allá de lo permitido constitucionalmente a nuestra libertad de expresión. Es decir, cuando hay una afección al honor, a la intimidad o propia imagen de una persona, o se puede entender que los contenidos afectan y perjudican a la infancia. Pero, en estos casos, siempre, se ha de actuar a posteriori, previa denuncia, nunca preventivamente. Y serán los jueces los que se encargarán de analizar si los contenidos en cuestión infringen o no la Constitución.
A nadie se le ha ocurrido prohibir el porno en España, entendiéndose que es una manifestación expresiva amparada por la Constitución. Todo lo más, la protección de los menores y la infancia ha permitido medidas de “alejamiento” que tratan de dificultar el acceso a esos contenidos (revistas envueltas en plástico y no exhibidas en escaparates, prohibiciones de venta a menores, restricciones en la libre difusión). El contenido puede ser, y de hecho suele ser, profundamente sexista, pero la libertad de expresión lo protege. El legislador, conciliando este derecho con el de los menores, pues llegar en este caso a establecer restricciones como las señaladas, pero no su total prohibición.
Del control frente a posibles excesos se encargan, como decíamos, los jueces. Llama la atención enormemente, por ello, que la norma en materia audiovisual, que por suponer un cambio de paradigma en la línea de privatizar y liberalizar debiera suponer una reducción el control público sobre el sector, lejos de ir en esa dirección, vaya justamente en la contraria. Y que establezca muchos mecanismos, algunos de ellos a medio camino entre la voluntariedad y la obligatoriedad, pero siempre en última instancia respaldados por la autoridad pública y, de facto, imperativos, por muy participativos que sean, para controlar contenidos de todo tipo. Incluso, que establezca un órgano como el nuevo Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, con amplias competencias para su fiscalización. Como es obvio, en un entorno de servicio público, la Administración tiene perfecto derecho a controlar los contenidos audiovisuales. Por supuesto. Para algo es un servicio que presta ella. Pero es muy cuestionable que, por mucho que se residencie esta facultad en el citado Consejo, el análisis del cumplimiento de la ley en esta materia, así como la decisión sobre la viabilidad y corrección de contenidos, pudiendo llegar incluso a su retirada, sea competencia de un órgano administrativo. Porque, sencillamente, la libertad de expresión amparada en el art. 20 CE no lo consiente.
Pudiera ser, no digo que no, que de esa actividad de control resultara una excelente y muy edificante política de contenidos. Pero, aún así, no es deseable. Porque no corresponde a las Admisnitraciones Públicas determinar qué es lo que los ciudadanos, en uso y ejercicio de su libertad, dicen, emiten, idean… cuáles de entre esos contenidos sean adecuados y admisibles y cuáles no, cuáles hayan de ser potenciados y cuáles silenciados. El espacio de las ideas, yde la creación y de la información, así como el espacio audiovisual una vez totalmente liberalizado, no funciona mejor a partir de la determinación política y ejecutiva respecto de qué cosas sean buenas y qué cosas sean malas. Bien está, por ello, que la Constitución así lo entienda. Y no deja de ser preocupante, en cambio, la falta de crítica y complacencia con la que nos hemos adaptado a la aparición de una estructura burocrática que, en colaboración con los operadores, controlará la idoneidad de los contenidos emitidos. Es por nuestro bien. Pero como no confío en las estructuras benéficas de ese estilo, la verdad, preferiría un régimen jurídico más parecido al de la prensa escrita. O al de las novelas de ficción. Que cada cual haga lo que quiera, que el mercado decida, que unos contenidos sean más marginales que otros, que entre todos luchemos por tratar de lograr que los mejores y más dignos tengan más repercusión, y que los excesos se controlen a posteriori y por jueces. No es un programa demasiado ambicioso. Refleja el consenso democrático de hace años donde todos confluimos.
Ah, y si hay que eliminar los anuncios de prostitución de la prensa, que sea porque la presión en ese sentido de la opinión pública es tal que publicarlos supone costes que hace que no compense. Pero nunca porque un órgano adminsitrativo decida que “no nos conviene” encontrarnos con eso en medio del periódico y nos cuide hasta el extremo de decidir por nosotros sobre su eliminación.
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